Bundesanstalt fĂŒr Finanzdienstleistungsaufsicht

Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nummern 1 bis 7 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel, sonstige Rechte, Anteile an Investmentvermögen, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten)

(Stand: Juli 2013)

1. EinfĂŒhrung

Nach § 1 Abs. 11 Satz 1 des Gesetzes ĂŒber das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) sind Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 1 bis 3 und 17 KWG sowie im Sinne des § 2 Abs. 1 und 6 KWG

1.) Aktien und andere Anteile an in- oder auslÀndischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,

2.) Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,

3.) Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den KapitalmÀrkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Zertifikate, die diese Schuldtitel vertreten,

4.) sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur VerĂ€ußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung fĂŒhren, die in AbhĂ€ngigkeit von solchen Rechten, von WĂ€hrungen, ZinssĂ€tzen oder anderen ErtrĂ€gen, von Waren, Indices oder MessgrĂ¶ĂŸen bestimmt wird,

5.) Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,

6.) Geldmarktinstrumente,

7.) Devisen oder Rechnungseinheiten sowie

8.) Derivate.

Geldmarktinstrumente sind alle Gattungen von Forderungen, die ĂŒblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten.

Die Norm legt somit den Begriff des Finanzinstruments nicht fĂŒr alle Normen des KWG fest - eine einheitliche Definition des Begriffs des Finanzinstruments fĂŒr das KWG existiert nicht -, sondern nur fĂŒr die genannten Regelungen des § 1 Abs. 1 bis 3 und 17 KWG sowie des § 2 Abs. 1 und 6 KWG. DarĂŒber hinaus ist die Definition des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG auch fĂŒr die Begriffsbestimmung des EigengeschĂ€fts in § 32 Abs. 1a KWG maßgeblich. Der in § 1 Abs. 11 KWG verwendete Begriff des Finanzinstruments hat damit fĂŒr die Erlaubnis- und AusnahmetatbestĂ€nde, den Begriff des Finanzunternehmens nach § 1 Abs. 3 KWG sowie die Definition der Finanzsicherheit gemĂ€ĂŸ § 1 Abs. 17 KWG Bedeutung. FĂŒr die ĂŒbrigen Regelungen des KWG ist die Begriffsbestimmung aus § 1a Abs. 3 KWG maßgeblich.

§ 1 Abs. 11 KWG beruhte ursprĂŒnglich weitgehend auf Art. 1 Nrn. 4 und 5 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10.05.1993 ĂŒber Wertpapierdienstleistungen (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie - WDRL) sowie auf Abschnitt B deren Anhangs. Nunmehr setzt die Norm insbesondere Art. 4 Abs. 1 Nrn. 17 bis 19 sowie Anhang I Abschnitt C der Richtlinie 2004/39/EG des EuropĂ€ischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 ĂŒber MĂ€rkte fĂŒr Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des EuropĂ€ischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (Markets in Financial Instruments Directive - MiFID) um, wodurch der Begriff des Finanzinstruments eine deutliche Erweiterung erfahren hat. Der Gesetzgeber ging bei der Umsetzung der MiFID - wie bereits bei der Adaption der WDRL - durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie ĂŒber MĂ€rkte fĂŒr Finanzinstrumente und der DurchfĂŒhrungsrichtlinie der Kommission vom 16.07.2007 (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG; BGBl. I S. 1330) mit der BerĂŒcksichtigung von Devisen und Rechnungseinheiten als Finanzinstrumente im Sinne des KWG ĂŒber die Vorgaben der Richtlinie hinaus. § 1 Abs. 11 KWG ist durch Art. 18 Nr. 2 lit. d) des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU ĂŒber die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG) vom 10.07.2013 (BGBl. I, S. 1981) redaktionell an die Begrifflichkeiten des neu eingefĂŒhrten Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) angepasst worden.

2. Finanzinstrumente



a) Allgemeine Anforderungen an Aktien, Schuldtitel und sonstige Rechte nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG

Die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 11 KWG fĂŒhrt nunmehr innerhalb der Finanzinstrumentedefinition nicht mehr die eigene Wertpapierdefinition fort. FĂŒr sie besteht kein Bedarf mehr, weil andere Normen des KWG nicht an den Wertpapierbegriff anknĂŒpfen. Allerdings ergeben sich die nachfolgend aufgefĂŒhrten allgemeinen Anforderungen der Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit aus den EU-rechtlichen Vorgaben der MiFID sowie der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 zur DurchfĂŒhrung der Richtlinie 2004/39/EG des EuropĂ€ischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten fĂŒr Wertpapierfirmen, die Meldung von GeschĂ€ften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 1 (MiFID-DurchfĂŒhrungsverordnung – MiFID-DVO)). Sie betreffen die in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgefĂŒhrten Aktien, Schuldtitel und sonstige Rechte, die materiell Schuldverschreibung sind (siehe unten Punkt 2 b dd).

aa) Übertragbarkeit
Da Anhang I Abschnitt C Nr. 1 der MiFID â€žĂŒbertragbare Wertpapiere“ als Finanzinstrumente auffĂŒhrt, sind solche Aktien, Schuldtitel oder sonstige Rechte, die zwar in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgefĂŒhrt sind, aber nicht durch RechtsgeschĂ€ft unter Lebenden ĂŒbertragen werden können - etwa weil die Übertragbarkeit rechtlich ausgeschlossen ist -, nicht als Finanzinstrumente im Sinne des KWG anzusehen. Allerdings ist eine freie Übertragbarkeit nicht Voraussetzung; damit können auch nicht frei handelbare Papiere, die nur erschwert ĂŒbertragen werden können, weil beispielsweise die Übertragung an die Zustimmung des Emittenten oder eines Dritten geknĂŒpft wird, tatbestandsmĂ€ĂŸig sein.

bb) Standardisierung
Außerdem muss es sich nach der Begriffsbestimmung des Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 der MiFID um „Gattungen von Wertpapieren“ handeln. Damit wird klargestellt, dass die in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgefĂŒhrten Aktien, Schuldtitel oder sonstigen Rechte standardisiert ausgestaltet sein mĂŒssen. Die Standardisierung ist bei Austauschbarkeit im Sinne einer Vertretbarkeit gegeben. Dabei ist ein geringer Grad der Standardisierung ausreichend: Bei einer Mehrzahl untereinander austauschbarer, in den Essentialia wie Verpflichteter, Laufzeit, Art und Umfang des Mitgliedschaftsrechts oder der versprochenen Leistung ĂŒbereinstimmender Anlageinstrumente liegt eine Standardisierung vor. Anders ist es, wenn etwa eine Inhaberschuldverschreibung so auf die AnlagewĂŒnsche eines einzelnen Investors zugeschnitten wird, dass es sich nicht mehr mit weiteren von dem Emittenten ausgegebenen Anlageinstrumenten zu einer Gattung im Sinne des § 243 BĂŒrgerliches Gesetzbuch (BGB) zusammenfassen lĂ€sst..

cc) Handelbarkeit auf den KapitalmÀrkten
Die in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 KWG aufgefĂŒhrten Aktien, Schuldtitel oder sonstigen Rechte mĂŒssen auf den KapitalmĂ€rkten handelbar sein.

Aus Art. 35 Absatz 2 MiFID-DVO ergibt sich, dass auch nicht frei handelbare Wertpapiere als â€žĂŒbertragbare Wertpapiere“ eingestuft werden, die eingeschrĂ€nkte Handelbarkeit allerdings die Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt ausschließt.

Unerheblich ist, ob es sich bei dem Kapitalmarkt um einen organisierten, also staatlich regulierten und ĂŒberwachten, oder nicht geregelten Markt handelt. Damit sind auch private KapitalmĂ€rkte wie multilaterale Handelssysteme (MTF) und OTC-MĂ€rkte erfasst. Es ist ausreichend, wenn der Handel nach der Art des Anlageinstrumentes möglich ist; ohne Bedeutung ist, ob die Schuldtitel oder sonstigen Rechte tatsĂ€chlich gehandelt werden oder nicht.

b) Einzelne Finanzinstrumente


aa) Aktien
§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG zÀhlt Aktien und andere Anteile an in- oder auslÀndischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, auf.

(1) Aktien und andere Anteile an in- und auslÀndischen juristischen Personen, soweit sie Aktien vergleichbar sind

SĂ€mtliche von inlĂ€ndischen Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Aktiengesetz (AktG) begebenen Aktien fallen unter die Regelung. Nach § 10 Abs. 1 AktG können Aktien auf den Inhaber (Inhaberaktie) oder den Namen (Namensaktie) lauten. Ob die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist, vgl. § 68 AktG (Vinkulierung), ist irrelevant. Ebenso ist fĂŒr die ErfĂŒllung des Tatbestands ohne Bedeutung, ob es sich um Stamm- oder Vorzugsaktien oder junge Aktien handelt. Auch Zwischenscheine im Sinne des § 8 Abs. 6 AktG sind tatbestandsmĂ€ĂŸig, nicht jedoch bloße Nebenpapiere wie Kuponbögen, einzelne Kupons und Erneuerungsscheine.

Bei auslĂ€ndischen Aktien und anderen Anteilen an auslĂ€ndischen juristischen Personen kommt es darauf an, sie mit Aktien einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaften auf Aktien vergleichbar sind. Dies ist anhand einer funktionalen Betrachtung unter BerĂŒcksichtigung der besonderen Belange des Anlegerschutzes zu prĂŒfen, wobei die Anwendbarkeit des deutschen Sachenrechts bei dieser PrĂŒfung kein Kriterium sein kann, da es im Ausland keine Geltung entfaltet.

Die von Schweizer und österreichischen Aktiengesellschaften emittierten Aktien sind jedenfalls mit deutschen Aktien vergleichbar und damit Aktien im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG. Dies gilt auch fĂŒr die naamloze vennootschap (NV) sowie die commanditaire vennootschap op aandelen (CV) niederlĂ€ndischen bzw. belgischen Rechts, auch die besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) niederlĂ€ndischen Rechts und belgischen Rechts. Shares, die Anteile an englischen und anderen Gesellschaften des angelsĂ€chsischen Rechtsraums verbriefen, sind Aktien im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG. Zwar verkörpern sie keine Anteilsrechte wie im deutschen Recht; sie sind vielmehr lediglich ein Beweis fĂŒr die Eintragung in das Register der Gesellschaft, die ausschließlich - und nicht der Besitz der Shares - fĂŒr die Gesellschafterstellung maßgeblich ist. Das ist jedoch fĂŒr die Frage, inwieweit Shares Finanzinstrumente im Sinne des KWG sind, ohne Bedeutung, da, wie oben ausgefĂŒhrt, die Geltung des deutschen Sachenrechts auf die Bundesrepublik Deutschland beschrĂ€nkt ist. So sind zum Beispiel die Shares der private companies limited by shares (plc) Finanzinstrumente im Sinne der Regelung.

Des Weiteren fallen Anteile an der EuropÀischen Gesellschaft (SE) unter den Tatbestand des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG.

(2) Zertifikate, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten

Zertifikate, die Aktien vertreten, sind Berechtigungen, die dem Inhaber derselben wirtschaftlich die Stellung eines Inhabers von Aktien verschaffen, wobei aber rechtlich ein Dritter Inhaber des Basiswertes ist. Der Inhaber des Zertifikats hat kein originĂ€res Mitgliedschaftsrecht, sondern in der Regel einen schuldrechtlichen Anspruch darauf, dass das Mitgliedschaftsrecht nur nach seinem Willen ausgeĂŒbt wird.

Typische Beispiele fĂŒr Zertifikate, die Aktien oder ihnen vergleichbare Anteile vertreten, sind auch so genannte American Depository Receipts (ADR), also auf US-Dollar lautende, von US-amerikanischen Depotbanken in den USA ausgegebene Hinterlegungsscheine, die eine bestimmte Anzahl hinterlegter Aktien eines auslĂ€ndischen Unternehmens verkörpern und an ihrer Stelle am US-Kapitalmarkt wie Aktien gehandelt werden. Ebenso erfĂŒllen die im Wesentlichen analog konzipierten European Depository Receipts (EDR), Global Depository Receipts (GDR), International Depository Receipts (IDR) und Crest Depository Interests (CDI), die europĂ€ische oder andere Titel reprĂ€sentieren, die Voraussetzungen des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG.

(3) Anteile an in- und auslÀndischen Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind

Anteile an deutschen Personengesellschaften wie Kommanditgesellschaften, offenen Handelsgesellschaften, Partnerschaftsgesellschaften und Gesellschaften bĂŒrgerlichen Rechts sind regelmĂ€ĂŸig nicht mit Aktien vergleichbar und fallen daher nicht unter § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 KWG. Allerdings können Anteile an deutschen Personengesellschaften seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts am 01.06.2012 (siehe unten Punkt 2 b bb) Vermögensanlagen darstellen und daher gemĂ€ĂŸ § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG Finanzinstrumente sein. Handelt es sich bei der Personengesellschaft dagegen um ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB, können sie nach § 139 KAGB nur als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ausgestaltet werden; Anteile an diesen Gesellschaften sind dann gemĂ€ĂŸ § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 5 KWG Finanzinstrumente.

Bei auslĂ€ndischen Personengesellschaften gilt das oben (Punkt 2 b aa [1]) zu den auslĂ€ndischen juristischen Personen AusgefĂŒhrte entsprechend. Daher gilt, dass im Einzelfall mittels einer funktionalen Betrachtung unter BerĂŒcksichtigung der besonderen Belange des Anlegerschutzes zu prĂŒfen ist, ob die Anteile auf den verschiedenen FinanzplĂ€tzen eine Funktion haben, die den Anteilen an deutschen Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien vergleichbar ist.

bb) Vermögensanlagen

Durch das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts vom 06.12.2011 (BGBl. I, S. 2481 ff.) wurde der Begriff des Finanzinstruments in § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG insofern erweitert, als seit dessen ĂŒberwiegendem Inkrafttreten am 01.06.2012 auch Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 GenG Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG sind.

Nach § 1 Abs. 2 VermAnlG in der seit dem 22. Juli 2013 geltenden Fassung sind Vermögensanlagen nicht in Wertpapiere im Sinne des WpPG verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 KAGB ausgestaltete

1. Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewÀhren,
2. Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen fĂŒr fremde Rechnung hĂ€lt oder verwaltet (Treuhandvermögen),
3. entfallen (bisher Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds),
4. Genussrechte und
5. Namensschuldverschreibungen.

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 KAGB ist Investmentvermögen jeder Organismus fĂŒr gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemĂ€ĂŸ einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tĂ€tiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. NĂ€heres kann dem „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des Investmentvermögens“ entnommen werden.

(1) Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewÀhren

Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewÀhren, sind beispielsweise Anteile an Personenhandelsgesellschaften, Anteile an BGB-Gesellschaften, Anteile an Partnerschaften, Anteile an Gesellschaften mit beschrÀnkter Haftung sowie die Anteile an bestimmten Vermögensmassen dieser Gesellschaften sowie die entsprechenden Beteiligungen an auslÀndischen Unternehmen sowie stille Beteiligungen an den genannten Gesellschaften.

Personenhandelsgesellschaften sind offene Handels- und Kommanditgesellschaften (OHG, KG). Ob es sich um eine Außen- oder Innengesellschaft bĂŒrgerlichen Rechts handelt, ist fĂŒr die TatbestandsmĂ€ĂŸigkeit ohne Bedeutung.

Die Anteile im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG mĂŒssen nicht direkt gehalten werden; es ist ausreichend, wenn sie ĂŒber einen TreuhĂ€nder vermittelt gehalten werden. Damit sind auch Anteile an geschlossenen Fonds in Form einer Kommanditgesellschaft erfasst.

Partiarische Darlehen fallen nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG.

(2) Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen fĂŒr fremde Rechnung hĂ€lt oder verwaltet

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG erfasst Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen fĂŒr fremde Rechnung hĂ€lt oder verwaltet (Treuhandvermögen). Dabei reicht es aus, dass Sach- oder Rechtegesamtheiten in der Person eines TreuhĂ€nders zusammengefasst werden, ohne dass diese Gesamtheit als Unternehmen oder als Segment eines Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG zu qualifizieren ist. Der Tatbestand erfasst auch die Konstruktionen, in denen zwar ein Unternehmen besteht, der Anleger jedoch zu ihm weder gesellschaftsrechtlich noch schuldvertraglich in Verbindung tritt. Die TatbestĂ€nde des § 1 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VermAnlG können nebeneinander zur Anwendung kommen.

(3) Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds (entfallen)

Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds fielen zunÀchst unter § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG. Diese Bestimmung wurde aber durch das AIFM-UmsG gestrichen, da Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds nunmehr unter den Anwendungsbereich des KAGB und somit nicht mehr unter das VermAnlG fallen.

(4) Genussrechte

Genussrechte, die als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG zu qualifizieren sind, stellen seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts am 01.06.2012 Finanzinstrumente nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG dar.

Genussrechte sind nicht gesellschaftsrechtlich begrĂŒndete AnsprĂŒche gegen die Gesellschaft, die dem Inhaber auf der Basis einer schuldrechtlichen Vereinbarung neben einer Verzinsung weitere Rechte gewĂ€hren sollen, die typischerweise einem Gesellschafter (des Emittenten des Genussrechts) kraft des einschlĂ€gigen Gesellschaftsrechts zustehen; im Gegenzug sind Genussrechte im Falle der Insolvenz oder der Liquidation des Emittenten nachrangig zu bedienen. Genussrechte können wie andere nichtmitgliedschaftlich begrĂŒndete AnsprĂŒche vermögensrechtlichen Inhalts auch als Order- oder Rektaschuldverschreibungen verbrieft werden. Soweit Genussrechte verbrieft sind, handelt es sich um Genussscheine, die Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sind (siehe unten unter Punkt 2 b cc).

Soweit Genussrechte nicht als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG und damit als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG zu qualifizieren sind, sind sie – sofern die allgemeinen Anforderungen an die Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit gegeben sind – als Schuldtitel und damit als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG einzustufen.

(5) Namensschuldverschreibungen

Namensschuldverschreibungen, die als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG zu qualifizieren sind, stellen seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagen- und Vermögensanlagenrechts am 01.06.2012 Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG dar.

Auch fĂŒr Namensschuldverschreibungen gilt der weite Schuldverschreibungsbegriff des § 793 BGB. Im Unterschied zur Inhaberschuldverschreibung lautet die Namensschuldverschreibung nicht auf den jeweiligen Inhaber, sondern auf eine bestimmte Person; der Schuldner hat direkt an die in der Urkunde benannte Person zu leisten. Das hat zur Folge, dass das verbriefte Recht regelmĂ€ĂŸig nicht nach sachenrechtlichen, sondern nach forderungsrechtlichen GrundsĂ€tzen ĂŒbertragen wird.

Soweit Namensschuldverschreibungen nicht als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 5 VermAnlG und damit als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG zu qualifizieren sind, gelten Namensschuldverschreibungen, die unter deutschem Recht begeben werden, grundsĂ€tzlich jedoch nicht als Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG, auch wenn sie im Einzelfall standardisiert und frei ĂŒbertragbar sind.

cc) Schuldtitel

§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG zÀhlt Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den KapitalmÀrkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Zertifikate, die diese Schuldtitel vertreten, auf.

Schuldtitel sind standardisierte und handelbare schuldrechtliche AnsprĂŒche vermögensrechtlichen Inhalts.

(1) Inhaberschuldverschreibungen

Das KWG geht grundsĂ€tzlich davon aus, dass Inhaberschuldverschreibungen Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sind. Die Inhaberschuldverschreibung wird in § 793 Abs. 1 BGB definiert und in den §§ 792 bis 807 BGB geregelt, woran die Regelung des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG anknĂŒpft. Der Aussteller der Inhaberschuldverschreibung verspricht dem Inhaber der Urkunde, deren Ausstellung fĂŒr die Inhaberschuldverschreibung konstitutiv ist, eine Leistung. RegelmĂ€ĂŸig werden Inhaberschuldverschreibungen als Teil einer Serie identischer Anlageinstrumente emittiert.

Eine Ausnahme davon, dass Inhaberschuldverschreibungen Schuldtitel im Sinne des KWG sind, liegt dann vor, wenn Inhaberschuldverschreibungen wie eine Namensschuldverschreibung oder ein Darlehen so individuell auf den GlĂ€ubiger zugeschnitten werden, dass sie sich nicht mehr mit anderen Inhaberschuldverschreibungen desselben Emittenten zu einer Gattung zusammenfassen lassen. Dies ist zwanglos möglich, da das in der Inhaberschuldverschreibung verbriefte Leistungsversprechen so frei gestaltbar wie ein sonstiges Leistungsversprechen nach § 241 BGB ist. In diesem Fall ist die Inhaberschuldverschreibung zwar noch handelbar, es mangelt fĂŒr die Einordnung als Schuldtitel jedoch an der erforderlichen Standardisierung. Dann ist dem Schuldner folgerichtig auch die Berufung auf die Bereichsausnahme fĂŒr Inhaber- und Orderschuldverschreibungen im Tatbestand des EinlagengeschĂ€fts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu versagen, so dass er bei der Ausgabe von auf den einzelnen Investor individuell zugeschnittenen Inhaberschuldverschreibungen unerlaubt das EinlagengeschĂ€ft betriebe.

(2) Orderschuldverschreibungen

Bei einer Orderschuldverschreibung ist die mit ihr verbriefte versprochene Leistung an eine in der Urkunde namentlich benannte Person oder an deren Order zu erbringen. Berechtigt ist grundsÀtzlich die in der Urkunde bestimmte Person oder - im Fall der Weitergabe durch Indossament - der in der Urkunde durch eine ununterbrochene Indossamentenkette als Berechtigter ausgewiesene Indossatar.

Orderschuldverschreibungen sind Schuldtitel und damit Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG.

(3) Schuldscheindarlehen

Schuldscheindarlehen, die nach forderungsrechtlichen GrundsĂ€tzen ĂŒbertragen werden, stellen keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG dar. Allerdings ist zu beachten, dass Schuldscheindarlehen mit Restlaufzeiten von nicht mehr als zwölf Monaten als Geldmarktinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 6 KWG und damit als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind.

(4) Zahlungsinstrumente

Es darf kein Zahlungsinstrument gegeben sein, da die Vorschrift nur Finanzinstrumente erfassen will. Zahlungsmittel, also Instrumente, mit denen eine Zahlung bewirkt werden soll, und auch sonstige Instrumente, mit denen bestimmungsgemĂ€ĂŸ ein Zahlungsvorgang eingeleitet wird, sind keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG. Daher unterfallen Zahlungsmittel wie Bar- und Buchgeld, elektronisches Geld, Einkaufsgutscheine sowie KomplementĂ€rwĂ€hrungen und Schecks als Zahlungsinstrumente nicht dem Finanzinstrumentebegriff des § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG.

(5) Zertifikate, die Schuldtitel vertreten

FĂŒr Zertifikate, die Schuldtitel vertreten, gelten die AusfĂŒhrungen zu Zertifikaten, die Aktien vertreten (siehe oben, Punkt 2 b aa [2]), entsprechend.

(6) Besondere Typen von Schuldtiteln

(a) Anleihen des Bundes und der LĂ€nder

Anleihen des Bundes und der LĂ€nder in Form von Sammelschuldbuchforderungen sind als Schuldtitel und damit Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG einzuordnen. Dies schließt die Schatzanweisungen des Bundes und der LĂ€nder ein.

(b) Erneuerungsscheine

Erneuerungsscheine sind Urkunden, die zum Empfang neuer Zins- und Gewinnanteilscheine berechtigen und die nicht dazu bestimmt sind, als solche selbstÀndig in Umlauf gebracht zu werden. Wenn Erneuerungsscheine auch lediglich Legitimationspapiere sind, so stehen sie doch funktional den Aktien, Schuldtiteln oder sonstigen Rechten, die sie vertreten, gleich. Daher sind sie als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG einzustufen.

(c) Zinsscheine

Zinsscheine sind „Bezugsmittel“ der in einem Hauptpapier in Aussicht gestellten Zinsen; sie sind unabhĂ€ngig von der Haupturkunde zum Umlauf bestimmt und insoweit Finanzinstrumente gemĂ€ĂŸ § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG.

dd) sonstige Rechte

§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG erfasst sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur VerĂ€ußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung fĂŒhren, die in AbhĂ€ngigkeit von solchen Rechten, von WĂ€hrungen, ZinssĂ€tzen oder anderen ErtrĂ€gen, von Waren, Indices oder MessgrĂ¶ĂŸen bestimmt wird.

Unter die Regelung des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG fallen alle Formen von Optionen, soweit sie standardisiert sind (nicht standardisierte Optionen erfĂŒllen den Tatbestand des § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG), also namentlich Optionsscheine, die anhand der in § 1 Abs. 11 Satz 1 Nrn. 1 und 3 KWG genannten Finanzinstrumente oder Referenzwerte bestimmt werden und die materiell Schuldverschreibungen - zumeist Inhaberschuldverschreibungen - im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG sind. Zu den standardisierten Optionen gehören z.B. Schuldverschreibungen mit Options- oder Wandlungsrechten auf Aktien, Optionsscheine und Papiere, die zu einer Barzahlung fĂŒhren, wobei die Höhe der Zahlung in AbhĂ€ngigkeit von Wertpapieren, WĂ€hrungen, ZinssĂ€tzen oder anderen ErtrĂ€gen, Waren, Indices oder MessgrĂ¶ĂŸen bestimmt wird. Als solche anderen MessgrĂ¶ĂŸen kommen zum Beispiel Preise von Rohstoffen, Gas oder Strom in Betracht.

Unter § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 4 KWG fallen auch Aktienanleihen, DoppelwÀhrungsanleihen und Inflationsanleihen.

ee) Anteile an Investmentvermögen

§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 5 KWG zĂ€hlt Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs auf. Danach ist Investmentvermögen jeder Organismus fĂŒr gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemĂ€ĂŸ einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operatives Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Eine Anzahl von Anlegern ist dabei gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus fĂŒr gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen.

Diese Begriffsbestimmung definiert Investmentvermögen als Überbegriff fĂŒr alle Fonds unabhĂ€ngig von ihrer Rechtsform und unabhĂ€ngig davon, ob es sich um offene oder geschlossene Fonds handelt. Investmentvermögen sind damit sowohl Organismen fĂŒr gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) als auch alternative Investmentfonds (AIF). Der Begriff umfasst inlĂ€ndische OGAW und EU-OGAW ebenso wie inlĂ€ndische AIF, EU-AIF und auslĂ€ndische AIF. Nach § 1 Abs. 2 KAGB sind Organismen fĂŒr gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG des EuropĂ€ischen Parlamentes und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen fĂŒr gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1) erfĂŒllen. Alternative Investmentfonds (AIF) sind nach § 1 Abs. 3 KAGB alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind. Nach § 1 Abs. 4 KAGB sind offene Investmentvermögen OGAW und AIF, deren Anleger oder AktionĂ€re mindestens einmal pro Jahr das Recht zur RĂŒckgabe gegen Auszahlung ihrer Anteile oder Aktien aus dem AIF haben; Mindesthaltefristen und die Möglichkeit der Aussetzung oder BeschrĂ€nkung der RĂŒcknahme der Anteile oder Aktien werden hierbei nicht berĂŒcksichtigt. Geschlossene AIF sind alle AIF, die keine offenen AIF sind (§ 1 Abs. 5 KGB).

Damit sind alle vorgenannten Investmentanteile von der Vorschrift erfasst und stellen Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Absatz 11 KWG dar.

ff) Emissionsberechtigungen

Emissionsberechtigungen nach dem Gesetz ĂŒber den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz - TEHG) selbst sind gemĂ€ĂŸ § 7 Absatz 5 TEHG keine Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG (vgl. auch das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG bei GeschĂ€ftstĂ€tigkeiten im Zusammenhang mit Emissionszertifikaten“,).

gg) Geldmarktinstrumente

Geldmarktinstrumente sind gemĂ€ĂŸ § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG alle Gattungen von Forderungen, die ĂŒblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden. Ausgenommen hiervon sind Zahlungsinstrumente.

Unter Forderungen sind schuldrechtliche AnsprĂŒche vermögensrechtlichen Inhalts zu verstehen. Die Geldmarktinstrumente mĂŒssen standardisiert sein, was sich aus dem Tatbestandsmerkmal „Gattungen von Forderungen“ ergibt. Des Weiteren mĂŒssen sie ĂŒbertragbar sein. Außerdem mĂŒssen die Forderungen ĂŒblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden; die bloße Handelbarkeit reicht, anders als bei Schuldtiteln, nicht aus. Es muss damit bereits ein Markt fĂŒr den Handel der Instrumente bestehen, der ein Geldmarkt sein muss. Ein Geldmarkt ist - in Abgrenzung zum Kapitalmarkt - ein Markt fĂŒr Kapitalbereitstellung mit kurzer Laufzeit; die Grenze zwischen Geld- und Kapitalmarkt liegt regelmĂ€ĂŸig bei zwölf Monaten. Zahlungsinstrumente, also Zahlungsmittel und liquide Zahlungsinstrumente, sind keine Geldmarktinstrumente.

Geldmarktinstrumente sind beispielsweise kurzfristige Schuldscheindarlehen, Finanzierungs-FazilitĂ€ten, also rechtsverbindliche Absprachen zwischen Kreditinstituten und GeschĂ€ftskunden, die ihren Finanzierungsbedarf revolvierend durch die Emission von kurz- und mittelfristigen Schuldtiteln decken wollen, Finanz-Swaps, Schatzwechsel und -anweisungen (treasury bills), commercial papers, also verbriefte Forderungen mit kurzer Laufzeit, die vornehmlich von grĂ¶ĂŸeren Unternehmen unter Vermittlung von Kreditinstituten emittiert und bei institutionellen Anlegern platziert werden (treasury bills und commercial papers sind auch Schuldtitel im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG), Einlagenzertifikate (certificates of deposit), Forderungen, die von Kreditinstituten emittiert werden, Euronotes, Wertpapier-PensionsgeschĂ€fte und Repurchase Agreements (letztere beide sind wegen der TermingeschĂ€ftskomponente auch Derivate gemĂ€ĂŸ § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 KWG).

Tagesgelder, Termingelder und Sparbriefe mit kurzen Laufzeiten sind keine Geldmarktinstrumente, da sie nicht fĂŒr den Handel ausgelegt sind.

hh) Devisen und Rechnungseinheiten

Nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG sind Devisen und Rechnungseinheiten Finanzinstrumente.

Als Devisen im Sinne des KWG sind - das KWG definiert Devisen nicht selbst - auf fremde WÀhrung lautende auslÀndische Zahlungsmittel mit Ausnahme von Sorten, vor allem Bankguthaben in FremdwÀhrung, aber auch Wechsel, Schecks und Zahlungsanweisungen. Sorten gehören als Bargeld nicht zu den Devisen.

Den Devisen sind Rechnungseinheiten, die keine gesetzlichen Zahlungsmittel sind, gleichgestellt. Dies sind beispielsweise Sonderziehungsrechte des Internationalen WĂ€hrungsfonds (IWF) - eine Art KunstwĂ€hrung, die sich aus einem Korb verschiedener WĂ€hrungen zu-sammensetzt - oder privatrechtlich ausgegebene KomplementĂ€rwĂ€hrungen wie RegionalwĂ€hrungen, namentlich Bitcoins und andere digitale Zahlungsmittel; auf eine Vorauszahlung wie bei der Abgrenzung des E-Geld-GeschĂ€fts nach § 1a Abs. 3 des Gesetzes ĂŒber die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten kommt es dabei nicht an. Die wĂ€hrungsrechtliche ZulĂ€ssigkeit solcher „Nebengelder“ ist fĂŒr die Einstufung als Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG unerheblich.